Gewerbliche Infizierung – Gewerbliche Prägung

Zu den strittigen Themen im Einkommensteuerrecht gehören die gewerbliche Infizierung  und die gewerbliche Prägung von Personengesellschaften. Haben Sie die höchstrichterlichen Entscheidungen rund um § 15 EStG im Blick?

Gewerbliche Infizierung – Umqualifizierung der Einkünfte

2 Abs. 1 Satz 1 GewStG bestimmt, dass jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer unterliegt. Nach Satz 2 der Vorschrift ist ein Gewerbebetrieb ein gewerbliches Unternehmen i.S.d. EStG. Diese Regelung greift § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG auf. Danach gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer OHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt und daher Einkünfte aus einer gewerblichen Unternehmung erzielt. Eine andere Personengesellschaft in diesem Sinne ist auch eine GbR.[1]

 

Anders als bei Einzelunternehmern, bei denen gleichzeitig eine gewerbliche und freiberufliche Betätigung, aber auch eine vermögensverwaltende Einkünfteerzielung nebeneinander in Betracht kommen können, fingiert § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für Personengesellschaften sämtliche Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb, wenn sie neben nicht gewerblichen Tätigkeiten im selben Wirtschaftsjahr auch eine gewerbliche Tätigkeit ausüben (sog. gewerbliche Abfärbung/ Abfärbetheorie bzw. gewerbliche Infizierung).

Voraussetzung für die Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist dabei allerdings, dass die Gesellschaft sowohl gewerbliche als auch von diesen zu trennende nicht gewerbliche Einkünfte erzielt, d.h., dass die unterschiedlichen Tätigkeiten nicht derart miteinander verflochten sind, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingen. Ist die Tätigkeit der Gesellschaft hingegen wegen untrennbarer Verflechtung der Tätigkeiten einheitlich als originär gewerblich zu qualifizieren, ergibt sich die Gewerbesteuerpflicht unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG, § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Liegt hingegen eine einheitliche freiberufliche Tätigkeit vor, entfällt die Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.[2]

Nach dem Wortlaut der Norm ist es unerheblich, ob der gewerblichen Tätigkeit im Rahmen des gesamten Unternehmens nur eine geringfügige wirtschaftliche Bedeutung zukommt.[3]

Für das BVerfG[4] steht die Verfassungsmäßigkeit der gewerblichen Infizierung entsprechend § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG trotz Ungleichbehandlung gegenüber Einzelunternehmen grundsätzlich außer Frage. Danach stehen die mit der Typisierung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG verbundenen Nachteile in einem vertretbaren Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen, die Ermittlung der Einkünfte auch gewerblich tätiger Personengesellschaften durch Fiktion nur einer Einkunftsart zu vereinfachen und das Gewerbesteueraufkommen zu schützen. Dabei hat das BVerfG ersichtlich berücksichtigt, dass die gewerbesteuerliche Belastung auf ein zumutbares Maß beschränkt werden kann, etwa durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen (sog. Ausgliederungsmodell), durch die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer nach § 35 EStG sowie durch die restriktive Rechtsprechung des BFH zu § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG bei einer originär gewerblichen Tätigkeit von äußerst geringem Ausmaß gemessen am Umsatz.[5] Dabei hatte der BFH einen Umsatzanteil von 1,25 % als geringfügig in diesem Sinne beurteilt.[6] Diese niedrige Grenze begünstigt indes Gesellschaften mit hohen nicht gewerblichen Umsätzen. Deshalb wurde im Schrifttum neben einer relativen Umsatzgrenze auch eine absolute Grenze verlangt.[7] Der Gesetzgeber ist trotz der Entscheidung des BVerfG nicht tätig geworden, um die Grenzen der Verhältnismäßigkeit zu regeln.

Dieses Defizit hat nunmehr der VIII. Senat des BFH[8] mit praktischer Regelung ausgefüllt und entschieden, dass die Einkünfte einer Personengesellschaft, insbesondere einer GbR, die hauptsächlich Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt und daneben in geringem Umfang eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, dann nicht insgesamt zu gewerblichen Einkünften umqualifiziert werden (sog. Abfärbewirkung), wenn die gewerblichen Umsätze eine Bagatellgrenze i.H.v. 3 % der Gesamtnettoumsätze und zusätzlich den Höchstbetrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum nicht übersteigen.

Aus den Entscheidungen ist zu folgern:

  • Maßgebend ist das Verhältnis der Umsätze aus den jeweiligen Tätigkeiten ohne Umsatzsteuer, um den Einfluss unterschiedlicher Steuersätze auszuschließen. Umsätze, die auf Entnahmen beruhen, bleiben außen vor.
  • Um Gesellschaften mit besonders hohen Umsätzen aufgrund freiberuflicher Tätigkeit nicht zu privilegieren, hält der BFH eine Begrenzung auf einen Höchstbetrag von 24.500 € für geboten. Ausdrücklich erfolgt die Orientierung dieser absoluten Größe am Freibetrag entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG, weil bis zur Höhe dieses Betrags kein Gewerbesteuerausfall zu befürchten ist.
  • Der Freibetrag nach § 11 GewStG bezieht sich auf den Gewerbeertrag, also im Grundsatz auf den Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 Satz 1 GewStG, modifiziert durch Hinzurechnungen und Kürzungen). Dennoch bedeutet die Bezugnahme nicht, dass insoweit eine Prüfung des mit der gewerblichen Tätigkeit erzielten Gewinns verbunden ist. Vielmehr soll sich die absolute Grenze auf den erzielten Umsatz beziehen.
  • Die Verwendung der Konjunktion „3 % Umsatz oder 24.500 €“ durch den BFH[9] irritiert vordergründig, ist aber dennoch in Ordnung, weil der Streitfall zuungunsten der Kläger ausgeurteilt wurde. Aus den Gründen ergibt sich zweifelsfrei das „und“ – also die Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens von Umsatzgrenze und Höchstbetrag zur Vermeidung der gewerblichen Infizierung.
  • Kommt es nach allem wegen Nichterreichens einer der Grenzen nicht zur Infektion, ist zu berücksichtigen, dass die Personengesellschaft zwei Einkunftsarten nebeneinander verwirklicht. Daran ist festzuhalten, obwohl der BFH formuliert, dass die „Einkünfte der Klägerin in voller Höhe als solche aus selbständiger Arbeit festzustellen“[10] Verwiesen wird dazu auf eine frühere Entscheidung des BFH,[11] der sich eine derartige Aussage nicht entnehmen lässt.
    Aus § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG darf nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass es im Fall fehlender gewerblicher Infizierung zu einer umgekehrten Abfärbung der freiberuflichen oder vermögensverwaltenden Einkünfte auf die geringfügigen gewerblichen Einkünfte kommt. Diese bleiben gewerblicher Natur und sind als solche auch gesondert und einheitlich festzustellen.
  • Soweit die Gewinnermittlung nicht hinreichend getrennt erfolgt ist oder Aufwendungen nicht eindeutig der einen oder anderen Einkunftsart zugerechnet werden können, erscheint eine Schätzung der jeweiligen Gewinne nach dem Umsatzschlüssel vertretbar. Der BFH musste angesichts seiner Einschätzung, es liege nur eine Einkunftsart vor, auf diese Frage naturgemäß nicht eingehen. Dabei wird hier unterstellt, dass der VIII. Senat die Rechtsfrage erkannt hat, jedoch nicht im hier vertretenen Sinne entscheiden wollte.

Beispiel 1

Eine freiberuflich tätige GbR erzielt (abtrennbare) gewerbliche Umsätze z.B. aus einer Photovoltaikanlage i.H.v. 3.000 € (Gewinn 2.000 €) und freiberufliche Umsätze i.H.v. 320.000 € (Gewinn 190.000 €).

Lösung

Folgt man der Entscheidung des VIII. Senats des BFH, dann sind gesondert und einheitlich Einkünfte i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.H.v. 192.000 € festzustellen. Nach der hier vertretenen Auffassung sind stattdessen richtigerweise gewerbliche Einkünfte i.H.v. 2.000 € und freiberufliche Einkünfte i.H.v. 190.000 € gesondert und einheitlich festzustellen.

Die GbR ist Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit der GbR. Es ist unter Einschluss aller Umsätze eine Umsatzsteuererklärung dem Finanzamt einzureichen (§ 16 UStG).

In den Voranmeldungen (§ 18 UStG) sind sämtliche Umsätze aus beiden Tätigkeiten zu erklären. Entsprechendes gilt für den Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) und die sonstigen umsatzsteuerrechtlich relevanten Erklärungspflichten (§ 15a, § 14c, § 3 Abs. 1b und 9a UStG).

Beispiel 2

Eine vermögensverwaltend tätige GbR erzielt (abtrennbare) gewerbliche Umsätze i.H.v. 16.000 € (Gewinn 12.000 €) und Umsätze aus Vermietung und Verpachtung i.H.v. 1.500.000 € (Überschuss 450.000 €).

Lösung

Nach hier vertretener Auffassung und entgegen der Ansicht des BFH[12] sind gesondert und einheitlich festzustellen:

  • Einkünfte i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.H.v. 12.000 €, ermittelt nach § 4 Abs. 3 i.V.m. § 11 EStG.
  • Einkünfte gem. § 21 Abs. 1 EStG i.H.v. 450.000 €, ermittelt nach § 11 EStG.

Die GbR ist Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit der GbR. Unter Einschluss aller Umsätze ist eine Umsatzsteuererklärung beim Finanzamt einzureichen (§ 16 UStG).

In den Voranmeldungen (§ 18 UStG) sind die Umsätze aus beiden Tätigkeiten – trotz unterschiedlicher Ermittlung – ggf. steuerfrei nach § 4 Nr. 12a UStG oder nach Option (§ 9 UStG) als steuerpflichtig zu erklären. Entsprechendes gilt für den Vorsteuerabzug und die sonstigen umsatzsteuerrechtlich relevanten Erklärungspflichten.

Praxishinweis

Aus den Entscheidungen lassen sich die folgenden Praxishinweise ableiten:

  • 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG greift nicht, wenn eine Personengesellschaft dem Grunde nach bereits als solche gewerblich oder freiberuflich tätig ist. Dies kommt in Betracht, wenn die Tätigkeit Elemente gewerblicher und freiberuflicher Art enthält und die unterschiedlichen Tätigkeiten derart miteinander verflochten sind, dass sie sich untrennbar bedingen. Handelt es sich danach um eine original gewerbliche Tätigkeit, liegen insgesamt gewerbliche Einkünfte i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG vor.
  • Ergibt die Prüfung, dass einheitlich eine freiberufliche Tätigkeit anzunehmen ist, liegen insgesamt Einkünfte gem. § 18 EStG vor. Das gilt auch dann, wenn die freiberufliche Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG und die sonstige selbständige Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG etwa als Insolvenzverwalter von einer nur aus Rechtsanwälten bestehenden Anwaltssozietät (GbR, PartG, PartGmbH) ausgeübt wird.
  • Dagegen liegt stets insgesamt eine gewerbliche Tätigkeit einer der Art nach freiberuflich tätigen Personengesellschaft vor, wenn auch nur ein Gesellschafter unabhängig vom Umfang seiner Beteiligung die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG mangels Berufsqualifikation nicht erfüllt. Auch in diesem Fall hat § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG keine Bedeutung. Insbesondere kommt es nicht auf ein Verhältnis von Umsätzen zum Gesamtumsatz an.[13]

Die freiberufliche Tätigkeit einer Personengesellschaft muss von allen Gesellschaftern leitend und eigenverantwortlich ausgeübt werden. Dies kann auch durch fachlich vorgebildete Mitarbeiter geschehen, wenn deren Tätigkeit durch Gesellschafter als Berufsträger durch Planung, Überwachung und Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen maßgeblich bestimmt wird. Nur unter diesen Voraussetzungen trägt die Tätigkeit des Mitarbeiters „den Stempel der Persönlichkeit“ der Gesellschafter.[14]

  • 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist zu prüfen, wenn die Personengesellschaft selbst neben der freiberuflichen (oder der sonstigen selbständigen) Tätigkeit eine abgrenzbare gewerbliche Tätigkeit, entfaltet.

Ergibt die Prüfung, dass die Umsätze (ohne USt) aus gewerblicher Tätigkeit gemessen am Gesamtumsatz (ohne USt) 24.500 € und 3 % nicht überschreiten, erfolgt keine gewerbliche Infizierung. Die Personengesellschaft verwirklicht zwei verschiedene Einkunftsarten.[15] Bei einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft kann die fehlende gewerbliche Infizierung wegen Nichterreichens beider Grenzen sogar zu drei Einkunftsarten führen, wenn neben der Vermietung und Verpachtung auch Kapitaleinkünfte erzielt werden.

Während in diesen Fällen Werbungskosten im Zusammenhang mit der Vermietung ebenso im vollen Umfang abziehbar sind wie die Betriebsausgaben im Zusammenhang mit den (geringfügigen) gewerblichen Einnahmen, greift hinsichtlich der Werbungskosten im Zusammenhang mit den Kapitaleinnahmen das Abzugsverbot (§ 20 Abs. 9 EStG).

Gewerbliche Infizierung durch Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft

Eine Personengesellschaft mit der Art nach land- und forstwirtschaftlicher, freiberuflicher oder insbesondere vermögensverwaltender Tätigkeit ist nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 zweite Alternative EStG insgesamt gewerblich tätig, wenn sie ihrerseits an einer gewerblich tätigen (Unter-)Gesellschaft beteiligt ist und deshalb im Wirtschaftsjahr gewerbliche Beteiligungseinkünfte i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG bezieht.[16]

Voraussetzung ist allerdings, dass im fraglichen Wirtschaftsjahr, in dem die gewerbliche Infizierung ihre Wirkung entfalten soll, Einkünfte aus der Untergesellschaft bezogen worden sind. Entscheidend dafür ist nicht § 11 Abs. 1 EStG, sondern es sind die für die Untergesellschaft (hier AB-GmbH & Co. KG) geltenden Gewinnermittlungsgrundsätze im danach maßgeblichen Wirtschaftsjahr (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG) zugrunde zu legen. Endet das Wirtschaftsjahr der Untergesellschaft nicht kalendergleich, ist ein Gewinn von der Obergesellschaft erst in dem Kalenderjahr bezogen und führt zur Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 zweite Alternative EStG in dem Jahr, in dem das abweichende Wirtschaftsjahr der Untergesellschaft endet.[17]

Derzeit noch nicht entschieden ist, ob auch in diesen Fällen eine Geringfügigkeitsgrenze greift.[18] Der IV. Senat des BFH[19] konnte diese Frage aus seiner Sicht angesichts des Verfahrensausgangs offenlassen. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich aber durchaus (konkludent) entnehmen, dass der Senat auch in diesen Fällen aus Gründen der Gleichbehandlung die Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit anwenden würde. Daraus würde folgen, dass auch in diesen Fällen die Umsatzgrenze und die absolute Grenze anzuwenden sind. Fraglich ist allerdings, welche Größe als Umsatzgrenze maßgebend sein soll. Zutreffend – und vereinfachend – kann dies nicht der anteilige Umsatz[20] der Untergesellschaft sein, sondern es ist aus der Sicht der Obergesellschaft (hier GbR) zu berücksichtigen, dass diese aus der Beteiligung an der Untergesellschaft Beteiligungserträge bezieht, die auf ihrer Ebene nach Umsatzsteuerrecht als nicht steuerbare Umsätze anzusehen sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, Abschn. 2.3 Abs. 1a, 3 und 4 UStAE).[21]

Beispiel

Eine vermögensverwaltend tätige GbR mit Umsätzen aus Vermietung und Verpachtung ist an einer gewerblich geprägten – jedoch ebenfalls vermögensverwaltend tätigen – GmbH & Co. KG als Kommanditistin mit 5 % beteiligt (§ 161 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB).

Der Gewinn der GmbH & Co. KG beträgt 300.000 €. Die Umsätze aus Vermietung und Verpachtung der GbR betragen 800.000 €. Der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten beträgt 250.000 €.

Lösung

Die GbR hat nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG und der vom VIII. Senat geforderten Vergleichsrechnung Umsätze i.H.v. insgesamt 815.000 € erzielt. Dabei werden als Umsatz aus der Beteiligung die der GbR zugerechneten Beteiligungserträge i.H.v. 15.000 € (300.000 € x 5 %) berücksichtigt. Damit übersteigt der Anteil gewerblicher Umsätze nicht die 3-%-Grenze (815.000 € x 3 %) und nicht die absolute Grenze i.H.v. 24.500 €.

Gesondert und einheitlich festzustellen sind:

  • Einkünfte i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.H.v. 15.000 €, ermittelt nach § 4 Abs. 1, § 5 EStG, weil die GmbH & Co. KG ihrerseits bilanzierungspflichtig ist und die Gewinnanteile von deren Mitunternehmern nach diesen Grundsätzen zu ermitteln sind.[22] Eine gewerbesteuerliche Belastung der GbR ist nicht gegeben, weil der Gewinnanteil nach § 9 Nr. 2 GewStG der Kürzung unterliegt.
  • Einkünfte i.S.d. § 21 Abs. 1 EStG i.H.v. 250.000 €, ermittelt nach § 11 EStG.

Gewerbliche Prägung: Gewerblich geprägte Personengesellschaften

Personengesellschaften, die als solche keine gewerbliche Tätigkeit[23] entfalten, sondern etwa freiberuflich[24] oder mit der Verwaltung von Immobilien lediglich vermögensverwaltend tätig sind, sind nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als gewerblich geprägte Personengesellschaften zu beurteilen, wenn

  • als persönlich haftende Gesellschafter nur Kapitalgesellschaften tätig sind und
  • die Geschäftsführung von diesen Gesellschaften oder nur durch Personen wahrgenommen wird, die nicht Gesellschafter der KG[25]

Die mit Einkünfteerzielungsabsicht[26] ausgeübte Tätigkeit gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als Gewerbebetrieb. Dies ist auch für Zwecke der Gewerbesteuer maßgebend.[27] Betroffen von der Regelung sind insbesondere die der Art nach nicht gewerblich tätige GmbH & Co. KG oder OHG, an der ausschließlich Kapitalgesellschaften als geschäftsführende Gesellschafter beteiligt sind.

Beispiel

X und Y gründen mit der XY-GmbH als Komplementärin die XY-KG, an der neben X und Y als Kommanditisten eine Bau-GmbH und Architekt A beteiligt sind. Geschäftszweck der XY-KG ist Erwerb, Renovierung und Vermietung von bebauten Grundstücken.

Lösung

Die XY-KG ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft. Daher ist auch Architekt A als Kommanditist Mitunternehmer und bezieht insoweit gewerbliche Einkünfte.

Beratungshinweis

Dem BFH[28] zufolge beginnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht nicht bereits mit der Gründung, sondern mit Aufnahme der werbenden gewerblichen Tätigkeit. Aufwendungen vor Aufnahme des laufenden Gewerbebetriebs sind dann zwar Betriebsausgaben i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG, mindern allerdings nicht den späteren Gewerbeertrag der GmbH & Co. KG i.S.d. § 7 Satz 1 GewStG. Dafür ist § 7 Satz 2 GewStG unmaßgeblich.

  • 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG eröffnet den Beteiligten die Möglichkeit zur Gestaltung der Verhältnisse, indem durch die Regelung der Geschäftsführungsbefugnisse im Gesellschaftsvertrag je nach Ziel die gewerbliche Prägung herbeigeführt oder verhindert werden kann.[29]

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[1] BFH, Urt. v. 29.11.2012 – IV R 37/10, BFH/NV 2013, 910 m.w.N.

[2] BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 16/11, BFH/NV 2015, 592.

[3] BFH v. 10.08.1994 – I R 133/93, BStBl II 1995, 171; BFH, Urt. v. 19.02.1998 – IV R 11/97, BStBl II, 603.

[4] BVerfG, Beschl. v. 15.01.2008 – 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1 = BFH/NV 2008, Beilage 3, 247, zu C.II. der Gründe.

[5] BFH, Urt. v. 30.08.2001 – IV R 43/00, BStBl II 2002, 152; BFH, Urt. v. 29.11.2001 – IV R 91/99, BStBl II 2002, 221.

[6] BFH, Urt. v. 11.08.1999 – XI R 12/98, BStBl II 2000, 229.

[7] Gosch, StBp 2000, 57 m.w.N.

[8] BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 6/12, DB 2015, 357; BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 16/11, DB 2015, 469; BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 41/11, DB 2015, 471; vgl. dazu Pezzer, BFH/PR 2015, 149.

[9] Leitsatz des BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 41/11, DB 2015, 471.

[10] BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 6/12, DB 2015, 357, Rdnr. 66.

[11] BFH, Urt. v. 11.08.1999 – XI R 12/98, BStBl II 2000, 229.

[12] BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 6/12, DB 2015, 357, Rdnr. 66.

[13] BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 6/12, DB 2015, 357; Schmidt/Wacker, EStG, 34. Aufl. 2015, § 18 Rdnr. 43.

[14] Sogenannte Stempeltheorie entsprechend BFH, Urt. v. 22.01.2004 – IV R 51/01, BStBl II, 509. BFH, Urt. v. 16.07.2014 – VIII R 41/12, BStBl II, 216, zur „überwachten“ patientenbezogenen Tätigkeit einer angestellten Ärztin; vgl. zu angestellten Ingenieuren BFH, Urt. v. 08.10.2008 – VIII R 53/07, BStBl II 2009, 143.

[15] Entgegen Entscheidung des VIII. Senats, BFH, Urt. v. 27.08.2014 – VIII R 41/11, DB 2015, 471.

[16] BFH, Urt. v. 26.06.2014 – IV R 5/11, BStBl II, 972.

[17] BFH, Urt. v. 26.06.2014 – IV R 5/11, BStBl II, 972.

[18] Schmidt/Wacker, EStG, 34. Aufl. 2015, § 15 Rdnr. 189, verneint dies.

[19] BFH, Urt. v. 26.06.2014 – IV R 5/11, BStBl II, 972, Rdnr. 28 Satz 2.

[20] Würde man dies verlangen, würde es sich um eine Besteuerungsgrundlage handeln, die in die gesonderte und einheitliche Feststellung der Untergesellschaft einzubeziehen wäre (§ 180 Abs. 1 Nr. 2a AO, AEAO zu § 180 Nr. 1 zweiter Absatz). Dies wurde so bisher noch nicht vertreten.

[21] BFH, Urt. v. 05.12.2007 – V R 60/05, BStBl II 2009, 486 zu II.1.b) bb) der Gründe.

[22] BFH, Urt. v. 25.06.2014 – I R 24/13, BStBl II 2015, 141.

[23] BFH, Urt. v. 20.08.2015 – IV R 26/13, DStR 2015, 2536, zum Vorrang des § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Fall der Betriebsaufspaltung.

[24] BFH, Urt. v. 10.10.2012 – VIII R 42/10, BStBl II 2013, 79, zur Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH & Co. KG.

[25] Zur gewerblich geprägten GmbH & Co. GBR vgl. BMF-Schreiben v. 17.03.2014 – IV C 6 – S 2241/07/10004, BStBl I, 555.

[26] Vgl. BFH, Urt. v. 30.10.2014 – IV R 34/11, BStBl II 2015, 380, zur Gewinnerzielungsabsicht einer Vorratsgesellschaft, die grundsätzlich zu vermuten ist, wenn keine Anhaltspunkte zur Unterstellung einer verlustgeneigten Tätigkeit vorliegen.

[27] Die Regelung ist verfassungsgemäß, vgl. dazu BFH, Urt. v. 20.11.2003 – IV R 5/02, BStBl II 2004, 464.

[28] BFH, Urt. v. 30.08.2012 – IV R 54/10, BStBl II, 927.

[29] Zu Einzelheiten der Geschäftsführungsbefugnis vgl. Schmidt/Wacker, EStG, 34. Aufl. 2015, § 15 Rdnr. 221 ff.; zur gewerblichen Prägung bei der Einheits-GmbH & Co. KG siehe unten Rdnr. 9.4.

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